Ustawa o zamówieniach publicznych




Pobierz 45.83 Kb.
NazwaUstawa o zamówieniach publicznych
Data konwersji28.12.2012
Rozmiar45.83 Kb.
TypDokumentacja

Ustawa o zamówieniach publicznych...

Przemysław Szustakiewicz

Ustawa o zamówieniach publicznych a przestępstwo utrudniania przetargu

W gospodarce rynkowej zbywanie i nabywanie produktów powinno się odbywać w sposób bezpieczny i przejrzysty. Jeżeli nie zachowane zostaną powyższe reguły, rynek zostaje osłabiony, a tym samym zagrożone zostaje normalne funkcjonowanie gospodarki w państwie. Nic więc dziwnego, że ustawodawca, opisując przestępstwa, które godzą w funkcjonowanie gospodarki, wymienił wśród nich artykuł 305 kodeksu karnego penalizujący zachowanie sprawcy polegające na utrudnianiu lub uniemożliwianiu przetargu. Przepis ten nie jest nowym rozwiązaniem. Znany był kodeksowi karnemu z 1932 roku, gdzie w rozdziale XL „Przestępstwa na szkodę wierzycieli” znalazł się artykuł 283 odpowiadający obecnemu art. 305 k.k. Umieszczenie przestępstwa utrudniania lub uniemożliwiania przetargu w tym rozdziale wskazywało, że przedwojenny ustawodawca uznał, iż tego typu przestępstwo godzi przede wszystkim w interesy wierzycieli, którzy chcieli sprawnego przeprowadzenia licytacji z majątku dłużnika. W Kodeksie karnym z 1969 roku art. 245 będący odpowiednikiem omawianego przepisu znalazł się w rozdziale XXXII „Przestępstwa na szkodę instytucji”, co wskazywało, że uznano wówczas, iż rodzajowym przedmiotem ochrony tego przepisu jest działalność instytucji, która miała uprawnienia do zbywania określonych produktów w trybie przetargowym. Po przemianach społeczno-gospodarczych, które nastąpiły w Polsce po roku 1989, treść art. 245 k.k. z 1969 roku umieszczono najpierw w ustawie z 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego1, a w kodeksie karnym uchwalonym w 1997 roku w rozdziale XXXVI „Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu”. Ustawodawca w ten sposób uznał, że przepis karny penalizujący utrudnianie lub uniemożliwianie przetargu chroni prawidłowy obrót gospodarczy. Przetarg jest bowiem specyficzną procedurą zmierzającą do zawarcia umowy. Polega on na publicznym przedstawieniu wielu podmiotom przez organizatora przetargu propozycji zawarcia umowy. Podmioty, którym została taka propozycja przedstawiona, składają swoje oferty, a organizator wybiera spośród nich najkorzystniejszą. Warto zauważyć, że „jak uczy doświadczenie praktyki, tryb przetargu jest najlepszym sposobem wyłonienienia odpowiedniego kandydata i eliminuje podejrzenie co do niedozwolonych machinacji”2. Dzięki takim cechom przetarg jest uważany za szczególnie pożądany sposób zawarcia umowy.

W art. 305 k.k. ustawodawca nie penalizuje każdego przetargu, ale taki który ma charakter „publiczny”. O tym, czy dany przetarg można zaliczyć do tej kategorii, decydują dwie przesłanki:


  • przetarg jest organizowany na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego,

  • przetarg jest organizowany przez podmiot do tego zobowiązany lub uprawniony na podstawie normy prawa powszechnie obowiązującego3.

Inne typy przetargów, np. organizowane w obrocie przez podmioty prywatne, nie podlegają ochronie z art. 305 k.k. Natomiast utrudnianie lub uniemożliwianie przetargu wykonywanego na podstawie ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku4 jest wypełnieniem znamion czynu zabronionego z art. 305 k.k. Ustawa o zamówieniach publicznych wprowadza bowiem tryby przetargowe oraz określa podmioty zobowiązane do stosowania ustawy.

Ustawa o zamówieniach publicznych wprowadziła trzy tryby przetargowe: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony oraz przetarg dwustopniowy. Przetarg nieograniczony zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 14 uzp jest podstawowym trybem udzielania zamówienia publicznego. Oznacza to, że „powinien on być stosowany zawsze, chyba że występują przesłanki określone w art. 32, 54, 64, 68 oraz 71 ustawy, wskazujące na możliwość zastosowania innego trybu”5. Tak więc pozostałe tryby mogą być zastosowane tylko wówczas, gdy wystąpią opisane w ustawie przesłanki. Przetarg nieograniczony może zaś być stosowany zawsze. Przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego zapisane w rozdziale 4 omawianego aktu prawnego są podstawowymi przepisami proceduralnymi, wedle których wykonuje się zamówienie. Przepisy dotyczące pozostałych trybów zawierają wyjątki od treści rozdziału 4. Podczas przetargu nieograniczonego zamawiający podaje do publicznej wiadomości, iż zamierza zorganizować przetarg. Każdy podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu może zgłosić się do zamawiającego po stosowne dokumenty i informacje niezbędne do sporządzenia oferty oraz na ich podstawie przedstawić już samą ofertę. Spośród ofert zamawiający wybiera ofertę jego zdaniem najkorzystniejszą i z podmiotem, który ją złożył, zawierana jest umowa. Przetarg ograniczony tym różni się od trybu podstawowego, że składa się z dwóch etapów. W pierwszym zamawiający zaprasza potencjalnych wykonawców do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu. W czasie drugiego etapu zamawiający zaprasza wnioskodawców, którzy spełnili postawione warunki, do składania ofert ostatecznych. Dopiero spośród nich jest wybierana oferta tego podmiotu, z którym zostanie podpisana umowa. Przetarg ograniczony może być organizowany wówczas, gdy wystąpią łącznie dwa warunki:


  • wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza 30 tys. Euro,

  • specjalistyczny charakter zamówienia ogranicza liczbę dostawców lub wykonawców mogących wykonać zamówienie.

Ten tryb przetargowy stosuje się wówczas, gdy możliwość udziału w postępowaniu zostaje ograniczona przez rynek. Warto zwrócić uwagę na to, że „przetarg ograniczony, w odróżnieniu od przetargu nieograniczonego jest postępowaniem, do udziału w którym zamawiający imiennie zaprasza dostawców lub wykonawców. Procedura obowiązująca przy jego prowadzeniu jest natomiast w znacznym stopniu podobna”6. W krajach Unii Europejskiej tryb przetargu ograniczonego jest zrównany z przetargiem nieograniczonym. W świetle trzech dyrektyw Rady regulujących zamówienia w krajach członkowskich7 można mówić o zasadzie prymatu przetargu nieograniczonego i ograniczonego. Ustawodastwo unijne uznało bowiem, że wobec powszechności dostępu do informacji o przetargu i jawności procedur obie te procedury są jednakowo ważne. Ostatnim trybem przetargowym uregulowanym w ustawie z 10 czerwca 1994 roku jest przetarg dwustopniowy. Podobnie jak przetarg ograniczony składa się on z dwóch etapów. Podczas pierwszego oferenci składają oferty wstępne bez podania ceny, a zamawiający może prowadzić negocjacje dotyczące ich treści. Po przeprowadzeniu negocjacji zamawiający przeprowadza przetarg, do którego zaprasza tylko tych wykonawców, którzy spełniają określone w specyfikacji wstępnej wymagania. Oferenci składają oferty ostateczne zawierające już cenę. Ten tryb jest dopuszczalny wówczas gdy: w uprzednio prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone, a pierwotne warunki zamówienia nie uległy istotnym zmianom, nie można z góry określić szczegółowych cech zamawianych usług, przedmiotem zamówienia są dostawy lub roboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach badawczych, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, w wyjątkowych sytuacjach, jeżeli ze względu na charakter usług lub robot budowlanych lub związanego z nimi ryzyka nie możliwości wykonania ich wyceny. Ten tryb jest więc stosowany wówczas, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający w chwili rozpoczęcia przetargu nie może go dokładnie określić.

Pojęcie „zamówienia publiczne” zapisane w ustawie z dnia 10 czerwca 1994 roku jest szerszym niż pojęcie „przetargu”, do którego odnosi się omawiany przepis kodeksu karnego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust.1 pkt 4 u.z.p. – „zamówienie publiczne” to dostawa, usługa lub robota budowlana wykonywana przez dostawców i wykonawców i opłacana przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy. Podmiot, który został wymieniony w ustawie, jeżeli opłaca dostawę, usługę lub robotę budowlaną zobowiązany jest do wydawania środków pieniężnych w jednym z trybów zamówień publicznych. Poza trybami przetargowymi ustawa o zamówieniach publicznych zna jeszcze trzy tryby: negocjacje z zachowaniem konkurencji, zapytanie o cenę i zapytanie z wolnej ręki. Stosuje się je wtedy, gdy mała wartość przedmiotu zamówienia lub szczególne okoliczności (np. monopol na zamawiany produkt) sprawiają, że nie jest możliwe stosowanie trybów przetargowych. Ich cechą charakterystyczną jest to, że ustawodawca daje zamawiającemu możliwość ograniczenia liczby podmiotów, z którymi prowadzi rokowania w sprawie zawarcia umowy. Liczba trybów dopuszczonych przez ustawę o zamówieniach publicznych nie pokrywa się z ochroną, jaką daje art. 305 k.k. Przepis kodeksu karnego chroni prawidłowość przeprowadzania przetargów. Inne tryby zamówień publicznych nie podlegają ochronie. Tak więc utrudnianie, czy uniemożliwianie przeprowadzenia zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie zapytania o cenę nie będzie chronione przez art. 305 k.k. Rozwiązanie to nie jest dobre. Szczególnie, gdy chodzi o jedyny konkurencyjny tryb nieprzetargowy – negocjacje z zachowaniem konkurencji. Jest to bowiem taki tryb, w którym bierze udział co najmniej trzech oferentów (chyba, że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia, jest tylko dwóch, którzy mogą je wykonać). Chociaż jest to tryb mniej sformalizowany niż przetargi, to jednak jest to tryb konkurencyjny, a więc zamawiający musi w równy sposób traktować wykonawców lub dostawców. Po zastosowaniu tego trybu często zawierane są duże kontrakty, np. na leki, czy aparaturę i sprzęt medyczny dla zakładów opieki zdrowotnej. Łatwo jest więc o pokusę, aby dochodziło do bezprawnych działań polegających np. na zmowie oferentów mającej na celu udaremnienie postępowania lub wykluczenie konkurencji. Celem sprawcy może być doprowadzenie do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Zamawiający prowadzi negocjacje z kilkoma potencjalnymi kontrahentami i łatwo może w związku z tym dochodzić do rozpowszechniania fałszywych informacji, np. o sytuacji finansowej konkurenta, co w konsekwencji może doprowadzić do unieważnienia zamówienia. Wydaje się więc, iż treść art. 305 k.k. na tle ustawy o zamówieniach publicznych jest zbyt wąska. Prawo karne nie chroni prawidłowości przeprowadzania postępowania o zamówienia publiczne we wszystkich trybach opisanych w art. 13 uzp.

Zakres podmiotów zobowiązanych przez ustawę z dnia 10 czerwca 1994 roku do stosowania trybu przetargowego prze nabywaniu dostaw, usług i robót budowlanych jest precyzyjnie określony. Ustawa wymienia trzy grupy podmiotów:

Do pierwszej zaliczymy te, które zgodnie z zasadą powszechności zamówień publicznych są zobowiązane do jej stosowania niezależnie od źródła pochodzenia wydatkowanych środków i gdy ich wartość przekracza kwotę 3000 euro. W tej grupie są, zgodnie z art. 4 ust 1 uzp, jednostki sektora finansów publicznych, takie jak: organy władzy publicznej, sądy i trybunały, jednostki samorządu terytorialnego ich organy i związki jednostki i zakłady budżetowe, gospodarstwa pomocnicze jednostek budżetowych, fundusze celowe, państwo szkoły wyższe, jednostki badawczo-rozwojowe, zakłady opieki zdrowotnej, KRUS i ZUS oraz zarządzane przez nie fundusze, Narodowy Fundusz Zdrowia, PAN i tworzone przez nie organy, państwowe i samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw z wyłączeniem banków, przedsiębiorstw i spółek prawa handlowego. Są w tej grupie państwowe i komunalne jednostki organizacyjne wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej, agencje państwowe w zakresie nie uregulowanym odrębnymi przepisami, a także jednostki publicznej radiofonii i telewizji oraz ich jednostki zależne.

Druga grupa to podmioty, które stosują przepisy ustawy o zamówieniach publicznych wtedy, gdy dysponują przyznanymi im środkami publicznymi (np. w formie subwencji czy dotacji). Należą do niej fundacje i stowarzyszenia w zakresie, w jakim dysponują środkami publicznymi – art. 4 ust. 1 pkt 5 uzp. Środki publiczne przyznane tym podmiotom muszą być wydane zgodnie z ustawą niezależnie od ich wysokości i udziału w środkach własnych zamawiającego. Nie ma znaczenia, kto jest założycielem fundacji lub stowarzyszenia i cel, na jaki są wydawane przyznane pieniądze. Zgodnie z art. 4 ust. 2 uzp wszystkie podmioty niezależnie od formy własności i zadań, do których zostały powołane, mają obowiązek stosować przepisy ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku, jeżeli ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych. O stosowaniu omawianej regulacji decyduje tu fakt posiadania środków publicznych w kwocie wskazanej w przepisie. W tej grupie mogą znajdować się przedsiębiorstwa prywatne dokonujące zwykłych zakupów w obrocie, jeżeli kwota udzielonej im przez podmiot państwowy lub komunalny przekracza 50% wartości zamówienia.

Ostatnia, trzecia grupa obejmuje podmioty, które w reżymie ustawy o zamówieniach publicznych znalazły się najpóźniej – od 1 stycznia 2003 roku. Muszą one zgodnie z art. 4a uzp spełniać dwa warunki:


  • udzielane przez nie zamówienie jest związane co najmniej z jednym rodzajem działalności polegającym na: przeprowadzaniu robót górniczych, wydobywaniu gazy ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych, węgla kamiennego i brunatnego oraz innych paliw stałych; zarządzaniu portami morskim, śródlądowymi i lotniczymi oraz ich udostępnianiu przewoźnikom; tworzeniu stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług związanych z produkcją, transportem oraz dostarczaniu do sieci energii elektrycznej i cieplnej, wody pitnej i gazu, a także kierowaniu takim sieciami; obsłudze sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego oraz autobusowego; udostępnianiu lub obsłudze publicznej sieci telekomunikacyjnej albo świadczeniu usług telekomunikacyjnych za pomocą takiej sieci;

  • wartość dostaw i usług dla opisywanych podmiotów przekracza kwotę 400 tys. euro (dla usług komunikacyjnych kwotę 600 tys. euro), a dla robót budowlanych kwotę 5 mln euro.

    Ustawa o zamówieniach publicznych precyzyjnie określa podmioty zobowiązane do stosowania trybów przetargowych. Jeżeli w trakcie wykonywania przez nie przetargu w trybie ustawy o zamówieniach publicznych pojawią się działania sprawcy utrudniającego lub uniemożliwiającego sprawne przeprowadzenie procedury, wówczas będziemy mieli do czynienia z czynem z art. 305 k.k. Zakres podmiotowy i przedmiotowy ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku jest węższy od zakresu podmiotów, jakie chroni art. 305 k.k. Ustawa o zamówieniach publicznych reguluje jedynie nabywanie przez wymienione w niej podmioty dostaw, usług i robot budowlanych, tymczasem art. 305 k.k. dotyczy zarówno przetargów, w których uprawniony podmiot nabywa produkt, jak i przetargów, w których uprawniony podmiot zbywa przedmioty8. Widać to wyraźnie w historii omawianego przepisu, który przypomnijmy w pierwszym kodeksie karnym niepodległej Polski znajdował się pośród przestępstw popełnionych na szkodę wierzycieli. Artykuł 305 k.k. chroni więc czynności przetargowe uprawnionych ustawowo podmiotów. Są wśród nich podmioty wymienione w art. 4 i 4a uzp, ale nie tylko. Przykładem jest komornik, który kupując sprzęt biurowy do swojej kancelarii, nie stosuje ustawy o zamówieniach publicznych i nawet jeśli ogłosiłby w prasie przetarg na zakup sprzętu, to taki przetarg nie podlega ochronie z omawianego przepisu karnego, ale gdy zbywa na licytacji majątek dłużnika, już jego czynności są chronione przez art. 305 k.k. Gdy uprawniony podmiot stosuje przetarg z art. 13 pkt 1–3 uzp prawidłowość przeprowadzenia postępowania podlega ochronie.

Postępowanie przetargowe z ustawy o zamówieniach publicznych składa się z trzech etapów9:


  • czynności przygotowawcze,

  • postępowanie po zamieszczeniu ogłoszenia o przetargu,

  • ocena ofert i podpisanie umowy.

W czasie wykonywania czynności przygotowawczych zamawiający ustala swoje potrzeby, zabezpiecza środki pieniężne przeznaczone na realizację zamówień publicznych oraz przygotowywuje specyfikację istotnych warunków zamówienia, która jest podstawowym dokumentem przetargowym. Specyfikacja „powinna jednoznacznie i wyczerpująco wskazywać wszystkie informacje niezbędne dla dostawców i wykonawców do sporządzenia ofert odpowiadających potrzebom zamawiającego”10. Z tego względu specyfikację nazywa się często „konstytucją zamówienia”, jej treść jest bowiem wyznacznikiem działań oferentów i ocen dokonywanych przez zamawiającego w toku dalszego postępowania. Jednak planowanie i przygotowywanie dokumentów związanych z przetargiem nie oznacza, że się on formalnie zaczął. Czynności przygotowawcze nie są opisane w ustawie o zamówieniach publicznych, a zamawiający, jeżeli z różnych względów nie przystąpi do realizacji procedury zamówieniowej, nie jest w tym przypadku związany przepisami. Nie można jeszcze więc mówić o „przetargu publicznym”, który jest wymieniony w art. 305 k.k. Tak więc, jeżeli jakaś osoba nawet podjęła czynności zmierzające do utrudnienia lub uniemożliwienia przetargu, weszła w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, a nawet rozpowszechniła na jego temat nieprawdziwe informacje, albo przemilczała istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy, to nie popełnia ona czynu z art. 305 k.k.

Ustawa z 10 czerwca 1994 roku przewiduje, iż przetarg rozpoczyna się z chwilą zamieszczenia ogłoszenia. Ogłoszenie w przypadku zamówień publicznych o wartości powyżej 30 tys. euro powinno ukazać się w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych. Gdy wartość zamówienia nie przekracza kwoty 30 tys. euro wystarczy, jeśli ogłoszenie ukaże się w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej. Zgodnie z art. 30 uzp ogłoszenie zawiera co najmniej: nazwę i adres zamawiającego, ilość, liczbę i rodzaj zamawianych dostaw lub usług, a w odniesieniu do robót budowlanych – rodzaj, zakres i lokalizację budowy, pożądany lub wymagany termin realizacji zamówienia, informację o warunkach stawianych oferentom, oświadczenie o stosowaniu preferencji krajowych, określenie sposobu uzyskania formularza siwz, miejsce i termin składania ofert, miejsce i termin otwarcia ofert, kryteria oceny ofert, kwotę wadium. Oferenci, którzy pobrali formularz siwz, mogą zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści dokumentu. Zamawiający jest zobowiązany niezwłocznie udzielić wyjaśnień – chyba że prośba o wyjaśnienie wpłynęła na 6 dni przed terminem otwarcia ofert. Zamawiający o treści wyjaśnień jest zobowiązany powiadomić wszystkich oferentów, którzy odebrali formularz siwz. Jeżeli treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia budzi szereg poważnych wątpliwości zamawiający może zorganizować zebranie, na które zaprosi wszystkich oferentów. Z zebrania sporządza się protokół. Ogłoszenie o przetargu oznacza, że sprawca wypełniający znamiona czynu z art. 305 § 1 i 2 może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej. W trakcie tej części postępowania przetargowego działania sprawcy mogą polegać na takim sformułowaniu ogłoszenia i specyfikacji, aby przemilczeć istotne dla oferentów informacje lub podać informacje nieprawdziwe, na nie poinformowaniu oferentów, którzy nie złożyli wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji, o treści udzielonych wnioskodawcy wyjaśnień lub przekazaniu w wyjaśnieniach informacji nieprawdziwych. Działania sprawcy mogą dotyczyć także samej specyfikacji. Jej treść może bowiem być sformułowana w taki sposób, aby doszło do unieważnienia przetargu, a oferent został wybrany w trybie niekonkurencyjnym – co umożliwia wybranie tego, który wszedł w porozumienie ze sprawcą, działając na szkodę instytucji organizującej przetarg.

Ostatnia część przetargu następuje z chwilą otwarcia ofert. Jest ono jawne i każdy może na nie przyjść. Zamawiający jest zobowiązany do pozostawienia bez otwarcia oferty złożonej po terminie i zwrócić ją wykonawcy lub dostawcy po upływie terminu do złożenia protestu. Zgodnie z art. 27a uzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest sprzeczna z ustawą lub specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdy jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów prawa lub gdy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. W toku dokonywania oceny złożonych ofert zamawiający może żądać wyjaśnień od dostawców lub wykonawców co do treści złożonych przez nich ofert. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli wpłynęły mniej niż dwie oferty nie podlegające odrzuceniu, cena najkorzystniejszej oferty przekracza wysokość zgromadzonych na ten cel środków finansowych, wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że przeprowadzenie zamówienia nie leży w interesie zamawiającego, nie dopełniono obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o przetargu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo postępowanie jest obciążone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Z chwilą unieważnienia postępowania kończy się postępowanie przetargowe. Jeżeli nie ma przesłanek do unieważnienia, zamawiający wybiera najlepszą ofertę i podpisuje umowę i kończy w ten sposób postępowanie o zamówienie publiczne. W trakcie trzeciego etapu przetargu może dochodzić do największej liczby zdarzeń wyczerpujących znamiona czynu z art. 305 § 1 i par 2 k.k. Sprawca może bowiem udaremnić przetarg poprzez działanie polegające na bezprawnym unieważnieniu postępowania. Przetarg zostaje unieważniony, chociaż jest więcej niż jedna oferta odpowiadająca wymaganiom ustawowym i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Celem sprawcy może być bowiem doprowadzenie do sytuacji, gdy zamawiający zastosuje tryb niekonkurencyjny (np. zamówienie z wolnej ręki), który umożliwia zawarcie umowy z oferentem, z którym wszedł w porozumienie, działając na szkodę instytucji lub osoby. Sprawca może działać na szkodę instytucji, która przeprowadza postępowanie przetargowe albo na szkodę wykonawcy lub dostawcy, który wygrałby przetarg. Sprawca może także, działając w porozumieniu z innymi osobami na szkodę instytucji, doprowadzić do wyboru wbrew przepisom ustawy oferty, która nie jest najkorzystniejsza, albo takiej, która podlegałaby odrzuceniu. Sprawca może także działać na szkodę instytucji, podając nieprawdziwe informacje dotyczące treści oferty i wyjaśnień jej treści złożonych przez zamawiającego. Śladem takiej działalności sprawcy może być zawiadomienie o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych składane na podstawie art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy o finansach publicznych11 przez organy kontroli i nadzoru. Z doświadczeń Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że 15% zawiadomień skierowanych przez Prezesa UZP do Rzeczników Dyscypliny Finansów Publicznych to zawiadomienia na naruszenie zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne – art. 16 uzp12. Oznacza to, że zamawiający preferowali w nieuprawniony sposób jednego z oferentów, a więc mogło dojść do porozumienia, o którym mówi art. 305 § 1 k.k. Często zarzut naruszenia art. 16 uzp pozostaje w zbiegu z naruszeniem innych przepisów ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku. Dotyczy to zwłaszcza art. 27d ust. 1 uzp – czyli wyboru oferty na podstawie innych kryteriów niż określone w formularz siwz lub art. 27a, czyli nie odrzuceniu oferty, która podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Naruszenie tych przepisów może wskazywać, że osoba podejrzana o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wypełniła swoim zachowaniem znamiona czynu z art. 305 § 1 i 2 k.k. Podobne dane wskazują dane zebrane przez kontrole Regionalnych Izb Obrachunkowych13, tak więc prowadzący postępowanie karne w sprawie o przestępstwo z art. 305 k.k. powinien w pierwszym etapie zwrócić uwagę na to, czy dany przetarg był przedmiotem kontroli i czy po kontroli złożono wniosek o wszczęcie postępowania o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Złożenie zawiadomienia może wskazywać, że przy udzielaniu zamówienia popełniono przestępstwo.

Omawiany przepis ustawy karnej nie jest często stosowany. W latach 1999–2001 skazano z tego przepisu tylko 4 osoby. Jednocześnie media prawie codziennie informują o nieprawidłowościach związanych z zamówieniami publicznymi. Taka sytuacja jest niedobra. Jeżeli jeszcze dodamy do tego fakt, że w związku z akcesją Polski do Unii Europejskiej środki z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności będą wydawane w trybie polskiej ustawy o zamówieniach publicznych, a wysokość umów, na które będzie opiewały kontrakty, będzie duża, to pokusa do nielegalnych działań przy przetargach będzie ogromna. Być może wtedy zwiększy się liczba postępowań i skazań z art. 305v § 1 i 2 k.k.



1 Dz. U. Nr 126, poz. 615.

2 Z. Świeboda, Ustawa o zamówieniach publicznych z komentarzem, Warszawa 1998, s. 38.

3 Por. G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny – część szczególna. Komentarz do art. 278–363, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 1999.

4 Tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 664 ze zm.

5 Zamówienia publiczne. Poradnik przedsiębiorcy, pod red. T. Czajkowskiego, Warszawa 2001, s. 93.

6 Ibidem, s. 113.

7 Szerzej Dyrektywa Rady z dnia 18 czerwca 1992 r. dotycząca koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi (92/50/EWG); Dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur w zakresie zamówień publicznych na dostawy (93/36/EWG): Dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (93/37/EWG) opublikowane w Zamówienia Publiczne w Unii Europejskiej, Warszawa 2001.

8 Por. J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997.

9 Szerzej T. Grzeszczyk, Podręcznik zamówień publicznych, Warszawa 1995.

10 J. Piróg, Zamówienia publiczne. Komentarz, Warszawa 2002, s. 206.

11 Dz. U. z 1998 r., Nr 155 ze zm.

12 Por. Sprawozdanie z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2002 r. zamieszczone w Informatorze Zamówień Publicznych z lipca 2003 r.

13 Szerzej M. Wojtuch, Krajobraz po kontroli, Gazeta Prawna, nr 154 z 8–10 sierpnia 2003 r.


Prokuratura

i Prawo 2, 2004

Dodaj dokument na swoim blogu lub stronie

Powiązany:

Ustawa o zamówieniach publicznych iconUstawa z dnia 10 czerwca 1994 r o zamówieniach publicznych Rozdział 1
«zamówieniami», należy przez to rozumieć opłacane przez zamawiającego usługi, dostawy lub roboty budowlane wykonywane przez dostawców...

Ustawa o zamówieniach publicznych iconUczestnictwo Polskich Przedsiębiorców w Zamówieniach Publicznych za Granicą

Ustawa o zamówieniach publicznych iconProcedura / Zasady dotycząca udzielania zamówień Publicznych, do których nie ma zastosowania ustawa Prawo zamówień publicznych- dotyczy małej retencji nizinnej

Ustawa o zamówieniach publicznych iconUstawa o finansach publicznych

Ustawa o zamówieniach publicznych iconUstawa z dnia r o mediach publicznych

Ustawa o zamówieniach publicznych iconDziałając zgodnie z „Regulaminem składania wniosków I udzielania zamówień nie objętych ustawą Prawo Zamówień Publicznych” o wartości poniżej 14. 000 euro w myśl art. 4 ust. 8 ustawy z dnia 29. 01. 2004 r prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759)

Ustawa o zamówieniach publicznych iconUstawa z dnia 30 czerwca 2005 r o finansach publicznych

Ustawa o zamówieniach publicznych iconUstawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

Ustawa o zamówieniach publicznych iconUstawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

Ustawa o zamówieniach publicznych iconUstawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych

Umieść przycisk na swojej stronie:
Rozprawki


Baza danych jest chroniona prawami autorskimi ©pldocs.org 2014
stosuje się do zarządzania
Rozprawki
Dom